[메디게이트뉴스 임솔 기자] 의사들이 각종 의료 분쟁에서 소송을 예방하려면 우선 진료 과정 중 과실 유무에 대해 판단해야 한다. 주의의무 위반 , 설명의무 위반 , 전원의무 위반 등이다. 그리고 나서 의료 분쟁과 유사한 분쟁 사례 판례를 찾아보고 합의를 할지 고려한다. 법제처 국가법령정보센터(), 
의료분쟁조정원의 분쟁 사례(), 소비자 보호원 소비자 피해구제 연보 및 사례() 등이다. 그 다음 의료 담당 전문 변호사의 자문을 받아야 한다.

대한산부인과법제이사 김재연 이사는 '의료소송 제로' 세미나에서 이같이 설명했다. 그는 전북대 법대에서 박사를 수료하고 16년간 법제이사를 역임하는 등 의료법 대가로 활동하고 있다. (강의자료 첨부) 
 
모든 의료사고가 의사의 의료과실은 아냐
 
의료사고란 보건의료인이 환자에 대하여 실시하는 진단·검사· 치료·의약품의 처방 및 조제 등의 의료행위로 인하여 사람의 생명·신체 및 재산에 대하여 피해가 발생된 경우를 말한다.
 
의료사고의 개념은 ‘본래의 의료행위가 개시되어 종료될 때까지의 과정이나 그 종료 후 의료행위로 인하여 뜻밖에 원치 않았던 불상사’로 보거나, 이와 달리‘환자가 보건의료인으로부터 의료서비스를 제공받음에 있어 발생된 예상외의 악 결과’로 설명할 수 있다. 또한 ‘환자에게 의료행위가 개시되어 그 종료에 이르기까지의 과정에서 예기하지 아니한 결과가 발생한 경우로 설명할 수 있다(최재천․박영호, 2001).
 
대한산부인과의사회 김재연 법제이사는 “의료사고란 가치 중립적인 개념으로 누구의 잘못이라는 평가가 전혀 내포되지 않고 그 발생·원인·책임의 소재를 일단 도외시한 사회현상을 의미하는 것을 말한다. 의사에게 당해 결과에 대해 결과 예견 가능성이나 결과 회피 가능성이 없어 이에 대한 비난할 수 없는 의료사고도 포함되며, 모든 의료사고에 의료과실이 있다고 해서는 안 된다”라고 했다.
 
또한 의료사고는 의료인 측의 과실뿐만 아니라 환자가 과거병력이나 증상, 병력과 같이 진료의 판단에 필요한 사항의 보고를 소홀히 하거나 약제의 복용에 있어서 의사의 지시를 준수하지 않는 등 환자 측의 과실도 의료사고를 발생시키는 한 요인이 된다(신현호, 2006)
 
판례에 따르면 제왕절개수술을 받고 아기를 분만한 후 사지운동장애, 언어장애, 의식불투명 등 뇌 증 후 군이 발생된 것은 의료사고이지만, 그 원인이 의사가 시행한 의료행위 상의 고의·과실에 기인한 것이 아니라 현대 의학으로는 사전예견이나 치료가 어려운 양수 색전증에 의한 것으로 보이고, 환자 본인의 특이한 체질에 기인한 것이라면 의료과실은 아니다.[대법원 1975.5. 13. 74다1006]
 
의료행위는 기본적으로 침습성, 구명성, 필수불가결성, 주의의무의 고도성과 신뢰성, 개별성과 예측 곤란성, 동태성, 긴급성, 전문성과 소통의 필요성, 재량성, 비공개성, 정보의 편중성과 독점성 등의 다양한 특수성을 수반한다
 
의료사고는 환자의 생명을 살리고 신체에 대한 질병을 치료하기 위한 의료행위 과정 중에 발생되는 나쁜 결과이기 때문에 일반적인 분쟁과는 많은 차이가 있다.
 
김재연 이사는 “교통사고가 발생한 경우, 상대방에게 손해배상을 청구하기 위해 가해자의 운전행위에 대한 문제가 있었고 이로 인해 재산상, 정신상의 손해가 발생하였다는 것을 입증하면 된다는 것은 상식적으로 이해할 수 있다. 그러나 의료분쟁은 의료행위의 특수성에 대한 당사자 간의 견해 차이에서 유발되는 경우가 많다”고 설명했다.
 
다시 말해 의료사고가 발생했다고 하더라도 항상 의료과실이 있다고 할 수는 없다. 의료 사고에서 민사적인 배상을 청구하기 위한 조건(채무불이행 책임) 의료인이 환자에게 진료비 등을 받고 의료행위를 하기로 한 계약(의료계약)을 충실히 이행하지 않았음을 이유로 손해 배상을 청구하는 것이다. 
 
주의의무 위반과 설명의무 위반
 
민법상 손해배상은 의료행위 중에 의료인이 마땅히 취했어야 할 최선의 주의를 기울이지 않았음을 이유로 손해배상을 청구하는 것이다(｢민법｣ 제750조). 민법상 채무불이행 또는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구하기 위해서는 의료인의 과실, 위법성, 손해의 발생, 그리고 의료인의 과실로 인해 의료사고가 발생한 사실(인과 관계)의 입증이 가능해야 한다.
 
의료 사고에서 민사적인 배상을 청구하기 위한 조건은 첫째, 보건의료인이 주의의무를 다했는지 여부에 있다.
 
의사는 결과예견의무 및 결과회피의무를 가진다. 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해 의사가 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 결과 발생을 예견하지 못했고 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 이를 회피하지 못한 과실이 검토돼야 한다. 과실 유무를 판단할 때는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 해야 한다. 이에 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료 환경 및 조 건, 의료행위의 특수성 등이 고려돼야 한다.<대법원 1997.10.10. 선고 97도1678 판결>

김 이사는 “의료인의 의료행위가 있고, 환자에게 나쁜 결과가 발생하였다고 해서 항상 의료인에게 책임이 있는 것은 아니다. 그것이 의료인의 과실에 의한 것이고, 나쁜 결과와 상당한 인과관계가 있을 것이 요구된다”라고 했다.
 
둘째, 의료인이 설명의무를 다했는지 여부에 있다. 설명의무는 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 갖게 된다. 응급 환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 위 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자 또는 그 가족에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비춰 상당하다고 생각되는 사항을 설명해 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 의료행위를 받을 것인가 여부를 선택할 수 있도록 하는 의무가 있다. <대법원 1994.4.15. 선고 93다60953 판결 손해배상(기)>

의료법 제24조의2 제2항에서는 ① 환자에게 발생하거나 발생 가능한 증상의 진단명, ② 수술 등의 필요성, 방법 및 내용, ③ 환자에게 설명을 하는 의사, 치과의사 또는 한의사 및 수술 등에 참여하는 주된 의사, 치과의사 또는 한의사의 성명, ④ 수술 등에 따라 전형적으로 발생이 예상되는 후유증 또는 부작용, ⑤ 수술 등 전후 환자가 준수하여야 할 사항 등을 설명하도록 하고 있다.
 
민사 외에 의료과실에 대한 업무상 과실치사상의 형사적 책임을 묻기 위해서는 민사책임과 같이 당해 의료행위와 나쁜 결과 사이에 인과관계가 인정돼야 한다.
 
김 이사는 “형법상 인과관계의 인정은 인권 보장적 입장에서 의심스러울 때는 피고인의 이익으로 엄격하게 해석하고 있다. 이에 따라 형사책임이 발생하는 의료사고에서의 인과관계는 나쁜 결과가 특정한 의료행위로 인해 발생하였다는 점이 명백할 때에만 인정되며 사실상 추정이나 개연성만으로는 부족하다”고 밝혔다.
 
김 이사는 “형사처벌이 될 경우 민사적 책임을 지는 것은 일반적이나, 역으로 민사적 책임을 진다고 해서 반드시 형사적 책임을 진다고는 할 수 없다. 민사적 책임은 환자에게 발생한 손해를 어떻게 배상할 것인가 하는 문제인 반면 형사상의 책임은 의료행위에 대한 법적인 비난이 형벌을 부과할 정도 인가 하는 문제”라고 설명했다.
 
의료사고, 소송으로 가지 않으려면
 
의료 사고가 분쟁화하는 것을 예방 할 수 있는 방법은 무엇일까.
 
환자들은 예상하지 못한 나쁜 결과가 발생했을 때 의료소송을 고민한다. 진료 계약에 따라 병원은 최선의 진료를 다 했으면 비록 결과가 나빴더라도 책임을 지지 않는다. 하지만 담당 의료진의 고의 또는 과실이 있었으면 이는 진료 계약을 위반한 것이 되므로 병원 또는 의료진은 나쁜 결과에 대한 책임을 져야 한다.
 
김 이사는 “민사적인 피해 보상 요구 시 혼자 만의 판단으로 결정 하지 말고 신속하게 대한의사협회 법제이사나 의료 전문 변호사 등의 의료전문가와 상담하는 것이 좋다. 비록 소송으로 가지 않고 합의 할 경우라도 혼자 결정 하지 말아야 한다”라고 했다.
 
김 이사는 “형사 소송으로 수사단계에서 경찰 조사 전에 최대한 빨리 변호사와 상담은 필수적이다. 형사 고소가 제기 됐을 때 경찰 조사를 받기 전에 고소장에 대한 정보공개 청구를 신속하게 해야 한다. '변호사와 상의하고 출석 날짜를 다시 알려드리겠다'고 말한 뒤 어떤 이유로 고소됐는지를 파악해야 한다”고 밝혔다.
 
김 이사는 “형사 조사 절차가 끝나고 본격적으로 형사 재판이 시작되면 증거기록을 볼 수 있다. 증거기록을 제공 받고 분석에 의사가 적극적으로 참여해야 한다”고 했다.

의료 분쟁 시 의료인이 해야 할 일은 민사 소송 의 경우 법정에 직접 출두하지 않아도 되지만 재판의 진행 과정을 적극적으로 확인 하여 의학적 자문 등을 피하려 하지 말고 유리한 의학적 정보를 제공해야 한다.
 
김 이사는 “환자의 기왕력 상 체질적인 문제의 병력 등 고려 하여 예견할 수 없었는지 회피 할 수 없었는지 확인해야 한다. 합병증이라면 그 발생 빈도나 의료 행위상 과실과 무관한 합병증으로 불가항력적인 것인지 확인해야 한다”라고 했다.
 
김 이사는 “환자의 악 결과가 전원 한 2차 병원의 의료 행위의 과실인지 구분해 환자의 상태를 파악해야 한다. 의료 분쟁의 여지가 있는 환자라면 의무 기록을 상세히 기록하고 전원을 한다면 전원 당시의 생체 징후 등 상황을 기록으로 남겨야 한다. 가능하다면 전원 할 때 의료인이 동승 하는 것이 좋다”라고 했다.
 
이어 “전원 하는 병원의 담당의사와 환자 상태를 구체적으로 인수 인계하여 환자의 치료에 도움을 주도록 노력해야 한다. 환자와 보호자에게 현재의 환자 상태를 가능 하면 솔직하게 상세히 설명해야 한다. 응급 상황 이 지난 후 가급적 의무기록을 빠른 시간에 점검 하고 상세히 기록해야 한다”고 당부했다.