[메디게이트뉴스 조운 기자] 대법원의 한의사 초음파 진단기기 사용에 대한 판결이 연일 의료계를 뒤흔들고 있다. 한의사의 초음파 진단기기 사용은 한의사의 면허 밖 의료행위로 판단한 1심과 2심 나아가 과거 헌법재판소의 판결을 완전히 뒤집은 대법원은 판단의 '기준'을 완전히 새로이 했기에 가능한 것이었다.

한의사의 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당하는지에 대한 판단기준이 과거 '면허 범위'라는 엄격한 범주를 따지는 것에 초점이 맞춰져 있었다면, 이번 대법원 판결은 한의사가 현대 진단의료기기 사용이라는 의료행위가 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지에 초점이 맞춰졌던 것으로 나타났다.

특히 이전 판결은 초음파 진단기기를 사용해 진단하는 행위 자체가 한의사 면허범위를 벗어난 것이고 오진의 가능성이 있어 국민 건강에 위해를 가할 수 있다고 판단했다. 반면, 새로운 판결은 초음파 진단기기 자체는 위해성이 적고 이를 '보조적 진단 수단'으로 사용하는 것은 오히려 국민 건강 증진에 도움이 된다고 바라봤다.
 
종전 판결, 엄격한 면허 내 의료행위 판별 기준 제시…오진으로 인한 '위해' 가능성 강조

이번 사건의 1심인 서울중앙지방법원은 2014년 2월 13일 대법원의 선고를 바탕으로 한의사 A씨의 초음파 진단기기 사용이 한의사로서 면허받은 범위 밖의 의료행위라고 판단했다.

의료법 제27조 제1항은 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고, 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다고 명시돼 있으며, 제87조 제1항 제2호에 이를 위반한 사람에 대해서는 형사처벌을 하도록 돼있다.

2014년 당시 대법원은 우리나라가 의사와 한의사라는 이원적 의료체계를 규정한 이유에 대해 서양의학과 한의학이 나란히 독자적으로 발전할 수 있도록 하고 있고, 의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이라고 밝혔다.

문제는 의료관련 법령에서는 의사와 한의사 등에게 허가된 의료행위의 내용을 정의하거나 구분 기준을 제시한 규정이 없다는 점이다. 

당시 대법원 재판부는 "의사나 한의사에게 허가된 의료행위의 범위를 따질 때, 구체적 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법 목적, 당해 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 당해 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 당해 의료행위의 경위‧목적‧태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통해 당해 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려해 사회통념에 비춰 합리적으로 판단해야 한다"고 밝혔다.

나아가 한의사가 전통적으로 내려오는 의료기기나 의료기술 이외에 의료공학의 발전에 따라 새로 개발·제작된 의료기기 등을 사용하는 것이 면허를 받은 의료행위의 범주에 해당하는지 여부도 이러한 법리에 기초해 ▲관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 등 사용을 금지하는 취지의 규정이 있는지 ▲해당 의료기기 등의 개발‧제작 원리가 한의학의 학문적 원리에 기초한 것인지 ▲해당 의료기기 등을 사용하는 의료행위가 한의학의 이론이나 원리의 응용 또는 적용을 위한 것으로 볼 수 있는지 ▲해당 의료기기 등의 사용에 서양의학에 관한 전문지식과 기술을 필요로 하지 않아 한의사가 이를 사용하더라도 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는지 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다고 밝혔다.

이 같은 법리에 따라 2심 서울고등법원 재판부는 초음파 진단기기 사용이 전통적 한의학 이론이나 원리를 적용‧응용한 행위에 해당한다고 볼 수 없으며, 초음파 진단 과정에서 환자의 상태를 정확히 판독하지 못하면 사람의 생명이나 신체상의 위험을 발생시킬 우려가 있다고 바라봤다.

특히 재판부는 "진단은 물론 그 이전 단계의 검사도 질병 발견의 수단 및 치료의 전제가 돼 검사 과정이나 그에 대한 판독에 오류가 있을 경우 질병을 발견하지 못하거나 잘못된 치료로 나아갈 수 있어 국민에 대한 공중보건상 위해의 가능성이 대단히 높다"며 "당해 의료기기 사용으로 인한 보건위생상 위해의 우려는 기기 자체의 위험성만으로 판단할 것이 아니라 의료인이 그 기기를 활용할 수 있는 충분한 전문지식과 기술을 갖췄는지에 의해서도 판단돼야 한다"고 지적했다.

이에 원심은 한의사 A씨가 초음파 진단기기를 사용해 환자를 진단해 의료법 위반 유죄로 벌금형 80만원을 선고했다.
 
새 판결, 과학기술 성과 의사만 독점할 수 없어…진단 보조수단으로 사용하면 '국민 건강 증진'

대법원은 종전 대법원의 판단기준을 뒤엎고, "의료행위 관련 법령의 규정과 취지는 물론 의료행위의 가변성, 그 기초가 되는 학문적 원리 및 과학기술의 발전과 응용영역의 확대, 이와 관련한 교육과정‧국가시험 기타 공적‧사회적 제도의 변화, 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어선 보건위생상 위해 발생 우려가 없음을 전제로 하는 의료소비자의 합리적 선택가능성 등을 감안하면, 한의사의 진단용 의료기기 사용에 관하여 종전 판단기준은 새롭게 재구성될 필요가 있다"고 지적했다.

따라서 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당하는지 여부는 ▲관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지 ▲해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지 ▲전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단해야 한다고 설명했다.

대법원은 "초음파 진단기기는 진단용 방사선 발생장치 및 특수의료장비에 해당하지 않아 관련 법령에 한의사의 사용을 금지하는 취지의 규정이 없다"고 지적했다. 

나아가 초음파 진단기기인 '범용초음파영상진단장치'는 다기능전자혈압계, 귀적외선체온계 등과 같이 의료기기법령상 위해도 2등급(잠재적 위해성이 낮은 의료기기)으로 지정돼 임산부나 태아를 상대로도 안전하게 사용되는 등 위험성이 낮은 점 등을 근거로 들었다.

대법원은 초음파 진단기기를 청진기와 동일선상에 놓고 "의료계에서 초음파 진단기기는 인체 내부를 보는 소위 '제2의 청진기'로 인식될 만큼 범용성‧대중성‧기술적 안전성이 담보되는 초음파 진단기기에 대해 한의사에게 진단 보조도구로서의 사용을 허용하는 것은 의료법 제1조에서 정한 '국민의 건강을 보호하고 증진'하는 데 기여한다. 뿐만 아니라 헌법 제10조에 근거한 의료서비스에 대한 국민의 선택권을 합리적인 범위에서 보장하는 것"이라고 바라봤다.

즉 한의사가 초음파 진단기기를 사용한다고 해서 부작용이 발생하는 것이 아닌 한 한의사가 진단의 정확성과 안전성을 보다 높이기 위해 보조적 진단 수단으로 현대 과학기술에서 유래한 진단기기를 사용하는 것이 오히려 국민 건강에 도움이 된다는 해석이다.

대법원은 또 "현대의 진단용 의료기기는 과학기술을 통해 발명‧제작된 것이므로, 그 과학기술의 원리와 성과를 한의사 아닌 의사만이 독점적으로 의료행위에 사용할 수 있는 성질의 것이라고 보기 어렵다"며 "진단 및 치료행위를 전체적으로 고찰하면, 한의사가 환자에게 침술 및 한약처방 등 한방치료행위를 시행하는 상황에서 그 전제로 해당 질환의 변증유형 확정을 위해 이루어진 진단행위 역시 한의학적 원리와 일정한 관련성을 지닌 것이라고 볼 수 있다"고 밝혔다.

이에 대법원 재판부는 한의사 A씨에게 의료법 위반 유죄 판결을 내린 원심을 파기 환송했다.

대법원 재판부는 다만 "이 판결을 의료법에 규정된 이원적 의료체계를 부정하는 취지로 확대해석해서는 안된다"며 "이원적 의료체계를 전제로 의료행위의 가변성, 과학기술의 발전, 교육과정의 변화, 의료소비자의 합리적 선택가능성 및 형사법의 대원칙인 죄형법정주의 관점에서 진단용 의료기기 사용에 관한 새로운 판단기준에 따라 한의사가 진단의 보조수단으로 초음파 진단기기를 사용하는 것이 형사처벌의 대상에 해당하지 않는다는 취지"라고 밝혔다.